新型集资诈骗犯罪如何认定非法占有目的

——《刘某波集资诈骗案（入库编号：2024-04-1-134-004）》解读

文/王海瑛  罗晓楠

有无非法占有目的，是界分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键，也是案件审理认定的难点。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，2022年修改）通过专条列举了推定“以非法占有为目的”的具体情形。但随着犯罪手段的翻新，犯罪行为的隐蔽性、迷惑性逐渐增强，不少非传统集资诈骗犯罪不仅具有正常的经营外观，甚至对募集资金也不像传统方式一样表现为简单地占为己有或者肆意挥霍，从而造成这些新型案件审理中主观目的认定的困难。尤其是，在金融模式复杂多变的当下，出现越来越多打着融投资名义实施集资诈骗的犯罪行为。基于此，有必要进一步把握市场经济行为与借融资外衣非法占有他人投资款行为的界限，明晰“以非法占有为目的”的认定规则。

对此，人民法院案例库入库参考案例《刘某波集资诈骗案（入库编号：2024-04-1-134-004）》的裁判要旨提出：“审理非法集资案件时，应当注意把握保护投资者利益与承认合理投资风险之间的平衡，坚持具体问题具体分析和主客观相统一原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，注重从融资项目的真实性、用途去向、归还能力等方面综合认定非法占有目的。对于以欺骗手段募集资金，擅自变更投资项目，将资金投入具有更高风险的项目，且在资金使用上不考虑资金使用成本，极度不负责任地使用资金，致使投资项目实际无归还能力的，依法认定行为人系‘以非法占有为目的’。”结合本参考案例，现就非传统表现形式的集资诈骗案件非法占有目的认定问题解读如下：

一、非传统集资案件的表现形式

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，以集资诈骗罪定罪处罚。根据司法解释的规定和司法实践的惯常做法，携带集资款逃匿、肆意挥霍集资款、用于违法犯罪活动、抽逃转移资金或者隐匿财产等情形可以认定行为人具有非法占有目的，其共同特点在于将本该应用于生产经营的募集资金直接占为己有或者用于违法犯罪活动。但随着金融交易日趋复杂，新型集资类案件呈现出与传统案件不同的特点。

实践中，非传统集资类案件中，募集资金或大部分资金用于生产经营，但在具体使用时存在明显不合理之处，主要表现为以下情形：一是募集资金主要用于生产经营，但存在不考虑资金使用成本、资金分配极度不负责任等情形，并最终导致投资人财产损失；二是以A项目对外宣传，但却将募集的资金实际用于B项目，造成投资人损失，可谓是“张冠李戴”式投资；三是对外隐瞒经营亏损的情况募集资金，或者存在将资金用于“借新还旧”的情况。

与传统的集资案件相比，上述新型集资案件具有如下特征：一是从资金募集名义看，具有正常经营的外观。集资项目并非完全虚构，对外宣传的项目真实存在，只是存在夸大或者隐瞒等情形；二是从资金用途看，非法占有方式不明显。募集的资金大部分用于生产经营，而非占为己有、挥霍或者用于违法犯罪活动；三是从资金使用看，资金分配和使用存在明显不合理、不负责任等情形。

二、对非传统集资案件审查之考量因素

（一）非传统集资案件审查理念

具有正常的经营外观、不直接非法占有，是非传统集资诈骗案件主观方面认定的难点。难点的背后，是该类案件中犯罪行为与经营过程中的合理市场风险的界限。处理此类案件所应秉持的理念，与司法对金融行为介入的尺度、对各方利益平衡的取向直接相关。对此，本参考案例的裁判要旨亦强调要“注意把握保护投资者利益与承认合理投资风险之间的平衡”“坚持具体问题具体分析和主客观相统一原则”。具体而言，认定此类案件的行为人是否具有非法占有目的，应当区别于传统的集资诈骗案件，透过表象审查行为的实质，切实维护金融秩序和投资人利益，同时也应尊重市场规律，充分考虑合理的经营风险。

一方面，要稳定金融秩序，最大限度保护投资者利益。金融是国民经济的“血液循环系统”，也是市场资源配置关系的主要形式和国家宏观经济调控的重要手段。金融的安全、有序、高效、稳健运行，至关重要。每一件金融案件背后都蕴藏着一批投资者的实际利益。保护投资者合法权益、最大限度减少投资人的实际损失，是办理金融案件特别是非法集资案件的重要任务。随着犯罪类型的多样、犯罪手段的翻新，违法犯罪行为的隐蔽性、迷惑性不断增强。犯罪分子通过各种媒介、借由各类名义公开宣传，以投资、入股等不同方式募集资金，本质都是不具有募集资金资质的主体违反国家规定公开募集资金的行为，不仅动摇了国家的金融秩序，也侵害了投资人的利益。虽然从行为外观看，该类行为并非表现为携款潜逃、肆意挥霍等较为明显的占为己有行为，而是将大部分资金用于生产经营，但通过审查资金使用具体情况可以发现，行为人的行为存在资金使用成本过高、根本不具有还本付息可能性或对资金使用的决策极度不负责任等情形，严重背离一般人对资金使用应有的审慎态度，并最终侵害投资者的利益。因此，在犯罪手段不断翻新的当下，对集资诈骗犯罪的审查不应局限于行为的表征，而应以维护金融秩序为锚点，穿透事物表象，查明行为本质。

另一方面，要肯定合理风险，尊重市场经营规律。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）提出：“……认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析……”无论是公司经营还是市场投资都具有一定的风险，这符合市场经济规律。在具体案件中，认定是否具有非法占有目的，也应充分尊重市场经济规律，避免单纯根据损失结果客观归罪。依据现有的金融管理法规，准确判断各类金融活动、金融业态的法律性质，应依法审查资金使用的合理性。如果募集资金被用于正常的投资项目，且该投资项目所得利润会成为行为人支付集资参与人本息的资金来源或者固定资产，即使投资失败，也属于正常投资风险的范围，不应认定为具有非法占有目的。但若募集资金用于风险性极高的项目，难以推定被害人有同意的意思，则属于具有非法占有目的。

（二）非传统集资案件违法阻却因素考量

刑法理论和实践普遍认为，常见的违法阻却事由主要包括法令行为、不可抗力、被害人同意等。对于集资犯罪的认定，同样应当考量是否存在上述违法阻却事由。

其一，法令行为是指行为人实施了基于法律、法规等规范性文件规定的行为。如为贯彻落实中央金融改革政策，经地方政府批准，我国多地成立“民间资金借贷登记服务中心有限公司”专门从事借贷业务。虽然上述集资行为形式上符合构成要件，但由于其集资行为是基于金融政策性理由而实施的，故可以阻却行为的违法性。判断是否属于“未经有关部门依法批准”，主要法律依据是《中华人民共和国商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等现行有效的金融管理法律规定。根据相关规定，未依法取得许可的非金融机构不得公开向社会吸收资金。本案被告人委托中介公司公开向社会宣传，以入股方式吸引不特定公众进行投资，且不具有违法阻却事由，符合公开吸收公众资金的行为特征。

其二，不可抗力是指行为人虽实施了集资诈骗行为，但集资款的不能返还并非行为人的行为所致，而是由于不可抵抗的原因，如政策变化等客观因素导致的，同样阻却行为的违法性。对不可抗力的免责，是尊重市场经济规律和自然经营风险的体现。但在本案中，被告人不仅擅自将募集的资金用于更高风险的马铃薯项目，而且后续采取不合理的分配比例，进一步提高了资金的使用风险，风险的提高是被告人的人为原因导致的。

其三，被害人同意。金融交易的本质是资金的营利性，被告人与投资人所达成的协议明显具有保本付息的承诺。投资人投资的目的是在安全使用资金的前提下实现利益最大化，并不希望被告人投资风险过高的项目。本案中，被告人以经营稳定的茶油项目为名义融资，但却实际用于未做好详备规划、缺乏可能性、仓促上马且经营风险较高的马铃薯项目,并未征得投资人同意。并且，从事后资金用途看，大部分资金都用于支付融资中介费用、偿还欠款等，也难以推定投资者会同意被告人对资金的高风险使用。

三、非传统集资案件中主观方面的认定规则

（一）非法占有目的的本质

尽管非传统集资类案件的表现形式发生较大变化，但在认定其主观方面时，仍然必须抓住非法占有目的最本质、最核心的特征，即“排除意思+利用意思”。“排除意思”是指永久性或者持续性地排除被害人对其财物的占有和利用，包括排除被害人对其财物本身及其财物价值的占有、利用。“利用意思”是指行为人对犯罪行为所指向的财物本身进行利用、处分的意思，但不限于对财物的经济用途和本身用途的利用、处分。

在传统的集资诈骗案件中，未按照约定将募集的资金用于生产经营，而是占为己有或者用于违法犯罪等活动，排除了投资人对资金占有和利用的可能性，因而被评价为非法占有。在非传统集资诈骗案件中，行为人将募集的资金用于生产经营，单从行为外观看似乎并不具备“排除+利用”的意思，但金融诈骗的对象承载着特定的金融属性，故对其“排除+利用”意思的认定，应综合经营行为的全过程，判断资金有无返还可能性，是否排除权利人使用。具体而言，应当考察如下三个方面：一是行为时的主客观情况。一方面，应关注行为人在募集资金时的经济能力能否负担其金融行为。若行为人在募集资金初期即不具有相应的偿还能力，即便实际用于生产经营，行为人对是否造成损失也是持“赌”的心态，后期确实又出现无法归还等情形，可推定其具有“排除+利用”意思。另一方面，应关注是否具有返还的主观意愿和可能。如募集资金时是否具有相应的还款计划，或根据生产经营状况判断还款是否有实现的可能性。二是经营中对财物的使用情况。如是否按照约定的用途合理使用资金。行为人虽将资金用于生产经营，但并非事先约定的项目，而是用于风险明显更高的项目。这种以欺骗方式取得财物，并将财物用于更高风险项目的行为，是对他人资金管理极不负责任的体现，亦可推定具有非法占有的目的。再如，对资金的分配是否符合经营常理。为募集资金向中介机构支付高比例的费用，完全不考虑项目收益率能否覆盖成本，显然不符合正常市场主体的经营思维。三是结果上是否存在损失。非法占有目的的认定，系根据客观行为推定所得。为避免推定的绝对化，还必须以实际损失结果的发生为必要前提。如果损害结果得以避免，或者损失结果与前述行为缺乏可归责的因果关系，则无法体现行为人的“排除+利用”意思。

（二）非传统集资案件中非法占有目的的认定规则

非传统集资行为本质上仍是集资诈骗行为，应遵循一般集资案件考量因素。但是，鉴于非传统集资案件具有一定的市场属性，故在认定主观方面应综合考量相关要素。对此，本参考案例的裁判要旨强调“注重从融资项目的真实性、用途去向、归还能力等方面综合认定非法占有目的”。

其一，审查融资项目的真实性。该类案件中，融资项目多是真实存在的，只是在对外宣传时存在夸大或一定程度的欺骗。夸张宣传是经营过程中的常见行为，法律对于民事关系中一般性质的夸大宣传也持容忍态度，只对构成虚假的宣传予以否定。具有谦抑属性的刑法更应保持克制，不因存在夸大、欺骗而一律推定具有非法占有的目的。只有当夸大、欺骗的程度达到刑法中“虚假”的标准，或者足以使投资人作出完全相反决定的程度时，才可以认定具有非法占有的目的。本案中，被告人以茶油产能扩大为宣传点，声称公司即将挂牌“新三板”对外募集资金，虽然存在一定的夸大，但茶油项目确是真实存在的，不能仅凭此就推定具有非法占有目的。但是，行为人将募集的资金实际用于马铃薯项目的投资开发，则明显有违融资内容的真实性。

其二，审查融资资金用途。实践中通常存在几种情形：一种是大部分资金确实用于该项目。此时需要穿透行为的表象，具体审查资金使用方式是否合理，是否对资金使用存在极度不负责任的情形。例如，本案中实际用于厂房扩建、设备更新的资金仅占10%，却一次性支付了30%中介服务费，其余资金也多数用来归还项目欠款，资金去向虽确属与经营相关，但资金使用成本过高，分配极不合理，不符合正常经营主体对资金分配使用合理范围，属于极度不负责地使用募集的资金。另一种是以A项目对外募集资金，但实际用于B项目。这种情形下，不能因为项目不一致而直接认定行为人具有非法占有目的，而应结合B项目的实际情况，引入“推定被害人同意”标准进行综合认定。本案中，被告人以涉案公司生产经营较好、运营较为成熟的茶油项目对外宣传募集资金，而实际却用于缺乏详备规划、合理论证的马铃薯项目，并在新项目后续资金没有落实的情况下盲目启动投入。在未来盈利能力未知的情况下，实际投入的项目风险等级明显较高，站在一般人角度，很难推定投资人同意资金挪作他用。

其三，审查有无归还能力。一是审查项目盈利能力。应根据项目前期投资金额、投资收益率以及回报周期，综合判断是否能够兑现约定的投资回报。二是审查是否有其他资金以备归还欠款。实践中多存在借新还旧情况。在常见的集资诈骗案件中，一般将借新还旧认定为非法占有的表现形式之一。但在非典型集资案件中，应综合当时企业生产经营现状以及资金回馈情况综合判断。若企业因资金链断裂，暂时出现资金周转困难，要求经营者在亏损的情况下不作任何努力并不合理。选择通过引资改善经济状况，或借新还旧以保证继续经营，符合一般经营者的惯常思维。实践中，因及时注入资金而扭亏为盈的成功例子也属常见。该种情形下，出于保护经济秩序、鼓励企业发展考虑，应谨慎认定非法占有目的。但若企业状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清偿债务时，借新还旧则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”，应认定为非法占有目的。本案中，由于原先集资宣传的茶油生产项目已停止经营，不产生经营收入；马铃薯项目又未实际经营，不具有盈利能力；公司也无其他经营收入，根本没有其他资金以备归还欠款。即使公司转产成功，根据马铃薯项目建议书，该项目建设投资回收期为6.31年，也根本无法兑现被告人在三年内还本付息的承诺，显系缺乏归还能力，由此造成资金无法归还的后果，应认定被告人具有非法占有的目的。

融资问题一直是困扰民营企业发展的难题。在支持民营经济发展的同时，也要警惕民间融资异化为非法集资类犯罪。本参考案例旨在警示资金使用方应当遵循法律规定和合同约定，尽到资金合理使用的义务，不得随意变更用途使得募集资金陷入高危风险之中；同时，引导广大投资者谨慎投资，严防非法集资陷阱，共同营造安定有序的金融秩序。

作者单位：上海市浦东新区人民法院
 审核：最高人民法院 师晓东